(28)Art.65 Satz 1 GG; Art.65 Satz 2 GG; Art.59 Abs.1 GG; Art.65 a GG. (29)参见康立平：论行政保留原则，私立辅仁大学法律学研究所1996年硕士论文，第82页。

[27]科研项目团队也是临时组建，是否也可类推适用此段立法说明所蕴含的规则？我们发现这段补充性文字正说明了公权力标准必须具有法定性，例如这些小组都是依据《招投标法》第3条所创设的权力和公共任务，并在相关活动中享有做出最终决定的单方强制性，可以处分这些小组之外的其他人在法律上的权利义务。起草机关进一步解释：监委的监督和纪委的监督……目的都是为了惩前毖后、治病救人，抓早抓小、动辄则咎，防止党员干部和公职人员要么是好同志、要么是‘阶下囚。

文章来源：《法学杂志》2020年第7期 进入专题： 高校科研经费 国家监察法 。例如利用权力插手项目评选、立项，在学校财务大盘里调整经费或挪用、套取经费，利用公权力虚构相关事实套取本人或他人名下的课题经费，利用公权力大肆挥霍浪费课题经费等等。正因为《国家监察法》的前置适用，因此有关法律责任判断的实体标准首先应该以该法的规范为准据，以监察机关的调查活动为标准，且由于《国家监察法》并没有规定检察机关对于监察委没有移送追究刑事责任的案件有监督权，实际上使得监察委对于某一个行为是职务违法还是职务犯罪，某一类主体是否纳入监察对象进而有可能成为职务犯罪的主体，具有了决定性影响，尽管这种设计是否符合互相分工、配合与制约原则还可以讨论。以科研经费为全文检索关键词，共检索出2014年至2019年间有效刑事判决书116份，检索出的刑事判决书中，仅有一例判决无罪。科研项目的开展不是为了完成法律所要求的公共任务，而是基于委托合同而产生的智力活动，合同不是法律法规。

[22]［德］毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2002年版，第37页。有学者提出从科研经费的合同载体之性质来辨析法律责任，[9]但无论是将其理解为行政合同还是民事合同，合同约定的项目承担单位都不是作为自然人的科研人员，经费也由高校账户接收、管理，项目负责人并非合同的直接相对方，不具有独立签约资格，其合同地位只是由于与项目承担单位之间的聘任关系而间接产生，如何直接追究科研人员的外部违约责任存在法律难题。如果我们仅仅把合同的规则规定在债法或者合同法中，特别是将合同成立的方式和程式——要约与承诺规定在《合同法》部分，特别是像现在的《合同法》第2条明确排除收养、离婚、监护等身份关系的协议使用《合同法》的可能性，体系化的疑问当然就是：除了债权合同以外的合同(协议)去哪里寻找适用的规则？与《合同法》比较，现在的《民法典各分编(草案)》第255条第2款已经不坚决排除非债权协议适用合同法规则，这意味着所有协议都可以适用《合同编》关于合同的规则。

③德国学者认为，民法典的内在体系是由不同位阶的诸原则所构成的价值体系。(28)刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》2013年第1期。(44) 为了说明这种交叉和冲突，德国学者举了两个例子作为分析的材料：(1)主管行政机关依据《联邦排放保护法》第4条以下的规定，批准在某居民区附近建一个屠宰场。就如德国学者施蒂尔纳所言，虽然建筑许可颁发程序，首先调整行政机关与建筑意向人之间的关系，也就是说，建筑许可颁发行为是一项授益性行政行为，但与此同时，该许可又加负担于邻人。

因此，民法典中的行政因素是不可或缺的。(50) 再来讨论行政法规范与民法规范协调的问题。

有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。所谓质上违法，是指合同内容在根本上违反了法律规定，例如，赌博合同。(26)李昊：《论批准法律行为在民法总则中的规范方式》，载《法学论坛》2017年第1期。但其同时也被我国民法典赋予了特别主体，可以充当民事主体而从事民事行为，享有民事权利并承担民事义务，并在民法典上作为所有权主体被规定。

另外，要区分其审批是对于基础合同的审批还是履行行为的审批，本文认为应该是后者。有的则经过登记具有对抗效力，例如动产抵押登记、不动产役权登记等。(37)第31条规定：对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人。而在上述各种观点中，真正能够支撑法官这种倾向的，只有区分说。

由于在不需要其他主体参与或同意的情况下，形成性的单方法律行为即可对涉及他人的法律关系直接产生效果，因此，在法律规定单方法律行为需要批准时，一方面需要尽量使当事人间的法律状况清晰地确定，而效力待定的状态会增加这种不确定性，另一方面又要尽量减少对相对方的法律状况可能的影响，将批准前单方法律行为规定为无效能最大程度地避免干预相对方的法律状况。⑦[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第514页。

加之，我国民法典已经明确将公序良俗作为民法的基本原则，⑤其中的公序当然是公共秩序的简称，而公共秩序当然包括行政管理秩序。⑨例如，关于消费合同立法，关于劳动合同的规定等。

④[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2016年版，第348-350页。关键问题在于：当民事部门作为监护人，在不履行或者不正确履行第34条及第35条规定的职责，或者具有第36条规定的情形时，是否应当承担第34条规定的责任？应当承担什么责任？行政责任还是民事责任？因为，第34条仅仅是说承担法律责任，但并未明确是什么责任。(47)针对这种情况，在我国，从最高人民法院及地方法院的判例看，当事人提出撤销行政许可的诉讼很多，而且从法院作出撤销行政许可或者不撤销的基本理由，也是要看该许可是否违反了公法规范，(48)而不是私法规范。对于该条规定，从本条来看，至少第一部分(分号之前)这种审批显然不是对基础合同的审批：作出允许转让的决定后就可以立即办理变更手续，显然是对于能否办理变更手续即履行的审批。必须明白，国家治理的方式有很多种，刑法、民法、行政法等都是治理手段，而且民法的治理在任何市场经济国家比较其他方式都是被首先选择和采用的手段(因为它的核心思想就是自由和自治，更容易被老百姓所接受)。经济公共秩序，是指为了调整当事人之间的契约关系，即对当事人之间的财产或交换进行干预，其目的在于使双方当事人的交换关系更为平等，或者是为了更好地维护社会整体利益。

(46)沃尔夫则指出，如果行政机关为所有权人颁发了建筑许可，而该许可违背了公法上的遵守有关边界距离规定的话，那么其邻居可以针对行政机关的建筑许可提起撤销之诉，理由是行政机关许可违背了某个公法上的条款。当地居民可以依据《民法典》第1004条及906条要求补偿。

(3)禁止性规定禁止的是合同的履行行为，合同本身依然有效，不能履行要承担违约责任。其以土地为中心(例如，土地使用权)的交易是民事问题还是行政问题？这些问题一直是学者之间争议的重大问题，在今天编纂民法典的重要关头讨论这些问题仍然具有现实意义。

但是，强行性规范仅仅是必须适用而不能排除的法律规范，并不都是指向合同效力的。(2)禁止性规定禁止的是市场准入的主体、时间和地点问题，它与合同行为无关，相应的合同行为本身依然为法律所允许。

(三)民法上诸多登记的性质 民法典上有各种各样的登记，例如，物权登记、身份登记、工商登记、债权登记等。第44条第2款规定：商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：(一)祖父母、外祖父母。例如，违反《公司登记管理条例》第35条的规定，公司没有在登记事项发生变更后的30日内申请变更登记的，仅仅会在行政处罚上发生效果，但对于与公司变更事项有关的法律行为并不产生影响。

(33)反对派以王利明教授为代表，参见王刘明：《物权法研究》(上册)，中国人民大学出版社2013年版，第257-260页。因此，并非违反任何强行性规范都将导致合同效力在民法上的病态。

(43)例如，被行政许可建筑的房屋，影响了邻居依据民法典享有的采光权。(30)在合同行政审批问题上，现行法存在的偏误是将国有资产为标的合同的审批等同于一般合同的行政审批。

汤文平：《批准生效合同报批义务之违反、请求权基础与评价法学》，载《法学研究》2014年第1期。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。

正如一位奥地利学者所言，在飞速发展、复杂的工业社会，尤其是在私法领域，只有快速老化的法典可供适用，这使得超越法律的法官造法即使在我们这个制定法优先的欧洲大陆民法体系中，也成为愈加重要的因素。此种体系的形式有赖于：由作为规范客体的构成事实中分离出若干要素，并将此等要素一般化，由此等要素可形成类别概念，而借着增减若干规定类别的要素，由此形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系：借着将抽象程度较低的概念涵摄于程度较高的概念之下，最后可以将大量的法律素材归结到少数最高概念上。石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第23页。这更加为履行行为解释为合同留出了空间。

许多学者主张，强制性规定可以分为效力性规定和管理性规定(或者称为取缔性规定)，违反前者将导致合同无效，而违反后者只是对违反者进行制裁，而不否认其效力。因为几乎在世界任何一个城市，建筑必须符合整体规划，行政许可是必不可少的。

批准转让的，转让合同自批准之日起生效。此种体系不仅可以保障最大可能的概观性，同时亦可保障法的安定性，因为假设这种体系是完整的，则于体系范围内，法律问题仅借逻辑的思考即可解决。

当然，当行政行为与民事行为或者权利冲突时，应独立救济，但在立法和司法中，应该相互协调——不能把民事法律行为的效力及权利建立在违反行政法的基础之上，反之亦然。(39) 无疑，民政部门作为政府机关，在这里履行的这些民法领域的职责或者义务一定与其行政有关，但仔细分析，却不一定全部属于行政行为，亦即出现纠纷不一定属于行政纠纷。